要从根本上消除这种张力，需要地方立法实现从义务本位向权利本位的转型，而地方立法的转型有待中央层面立法的转型，这将是一个渐进的、相对漫长的过程。

[40]历史法学派代表人物萨维尼甚至坚定地认为，一国实在法与其语言一样，没有绝然断裂的时刻，以其民族的共同意识为特定居所。[32]作为地方性知识，法律赋予特定地方的特定事务以特定意义。

概括性认可是指地方立法不直接列明所认可的民间规范内容，而是笼统地认定某类民间规范具备法律效力。行业协会也可以替代恶法或填补法律漏洞。法律文化视野下的民间法研究关注的是精英文化所代表的大传统即国家传统与大众文化所代表的小传统即民间传统在法律文化选择上的困境。地方立法不节制，万事皆立法，其后果可能是使得其权威销蚀。这即是说，习俗是有两个以上行为规则中一种规则，而任何一种规则已经确立，就会自我维系(self-enforcing)。

[44]强世功：迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思，《中国社会科学》2005年第1期，第121页。[14](美)理查德•A.波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第299页。一个离乡背井之劳工，依赖出卖劳力维持生活，如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件？[15]为了获得就业，雇工不得不在缔结劳动契约的过程中放弃个人的诸多自由和利益——正是契约自由使雇主压低劳动力价格成为可能，雇工们被迫接受低的工资和长时间的劳动。

[16] [日]杉原泰雄：《宪法的历史》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年版，第89页。实际上，与其将它当作是劳动权的一种属性，还不如将其当作一种新型的基本权利：职业自由。上述诸多案型都存在于劳动关系当中，但所涉及的基本权利均为自由权，而与劳动权无关。[34] 单海玲：《雇员离职后的竞业禁止》，《法学研究》2007年第3期，第71页。

从历史的维度看，宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。[31] 张嘉尹：《论价值秩序作为宪法学的基本概念》，《台大法律论丛》第30卷第5期，第11页。

如果从这个视角来观察，则不难发现本案所涉及的真正宪法问题。当事人在劳动契约中约定工伤概不负责任，此种约定之所以无效，不是因为雇主违反了劳动保护的义务，而是因为雇主过度限制了雇工的生命健康权。从劳动权的规范构造上说，获得报酬权只是劳动者在私法上享有的契约性权利，劳动者在宪法层面上享有的只是请求国家制定有关劳动报酬标准的抽象权利。[28]而且就其性质而言，社会权面向上的劳动权本来就属于国家对雇主-雇工之私法关系的干预，如果再让它对雇主有效而令雇主也承担这种保护的义务，则不啻于说让雇主自己干预自己的契约自由，这显然不符合事理。

道理很简单，雇工的生命健康权诚然体现了客观价值，但人们不能说国家对雇工生命健康权的保护也是一种价值。[34]此种竞业禁止条款，如果其限制措施过于严厉，则有可能构成对公民职业自由的过度限制，有违善良风俗而无效。这是一个理论前提上的错误，它导致本批复未能细致分析出本案所涉及的真正宪法问题[42]从法律上说，企业的这种做法是在告诉职工：你若外出食宿，发生事故我不负责。

（二）劳动关系与基本权利的第三人效力 这里需要说明的是，虽然劳动权在其社会权面向上不生第三人效力，不过劳动关系却的确是最易生基本权利第三人效力问题的领域。宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它是以自由权为基础，而以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。

宪法第42条明定国家……加强劳动保护，这是要求国家通过各种措施，保护劳动者的权益不受他人、尤其是雇主的侵害。不过公民在行使其职业自由过程中，其个人的诸多自由会受到雇主的不当侵害，因此宪法也要保护公民免受雇主的不当侵害，要求国家积极提供保护。

[12] 高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第54页。此时国家的任务在于积极介入雇主和雇工之间的契约关系，限制雇主的契约自由，保护雇工的个人自由。所谓工伤，无非就是在施工过程中受伤或者死亡。二、劳动权的性质与规范构造 （一）雇员、雇主、国家三方关系中的劳动权 从我国基本权利规范体系的角度看，劳动权显然属于社会权，这向来是我国宪法学上的通说。只有在这个三方关系中，人们才能洞察劳动权的复杂构造。四、对工伤概不负责批复的检讨 （一）批复的内容及其理论缺陷 行文至此，可以分析检讨一下最高人民法院有关工伤概不负责的批复了。

这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。雇工的职业自由代表了一套价值，但人们不能说国家为促进职业自由的实现而对公民提供就业训练也是一种价值——它们实际上不过是实现这种价值的途径而已。

[6]多年来，学说上对此《批复》的其他方面或有批评，但却都丝毫没有质疑此《批复》的理论前提，也即劳动权的第三人效力问题，相反却对此主旨赞赏有加。（二）工伤概不负责任与生命健康权的第三人效力 那么，本案所涉及的宪法问题是什么？这需要人们的眼光来回穿梭于案件事实与相应的宪法理论之间。

参见[德]克里斯提安·史塔克：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版公司2006年版，第433页。[3]此可谓我国宪法学理论近20年来重要的理论进展之一。

[19]工时立法如此，其他劳动立法也是这样，例如工伤立法是为了保障雇工的生命健康。宪法当然要保护公民的职业自由不受公权力的不当干预，但宪法也要保护普通雇员的合法权益不受雇主私权力的不当侵害，后者的牵涉面以及重要性显然要超过前者，这才是劳动权存在的典型形态。三、劳动权在私法关系中的效力 劳动权的规范构造决定了它在私法关系中的效力。林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第216页。

[33]因此也只有自由权和平等权才有所谓的第三人效力。[13] 王德志：《论我国宪法劳动权的理论建构》，《中国法学》2014年第3期，第72页。

[31]这个理论的要义在于，宪法上的基本权利不仅是个人的主观权利，而且就整体而言它也是一种价值体系或者价值标准，它不仅是国家公权力、同时也是全社会所应当共同追求的目标。典型意义上的劳动权涉及雇员、雇主与国家之间的交互关系。

[29] 德国学者史塔克即主张基本权利在私法关系中的效力不过是国家保护义务的一种解释和适用。在19世纪初，欧洲工人的日工作时间多达15小时，甚至还要更长，[16]包身工正是这种契约自由的真实写照，这是人类劳动史上极为惨痛的一幕。

这在同时决定了劳动权不可能是一种具体化的请求权。因为在少数情形下，公民的职业自由也会受到劳动契约竞业禁止条款的侵害，于此国家即负有保护义务。[43] 同注4，张红文，第9页，注61。进入专题： 劳动权 国家保护义务 。

甚至可以说，社会权面向上的劳动权本身就是雇工的个人自由所生第三人效力的结果，在此意义上它很难再产生第三人效力。受制于主题，这里没有必要详论受教育权的第三人效力问题。

企业通过这种条款，限制公民在本企业离职后的一定时间内不得到与本企业具有竞争关系的企业入职。[8]劳动权的第三人效力说于此似成定论。

[17] 劳动法是抵制劳动契约领域法律上形式性的契约自由危险的行动。春宇电子（吴江）有限公司诉吴江市人力资源和社会保障局社会保障行政确认案，国家法官学院案例开发研究中心编:《中国法院2014年度案例·行政纠纷》，中国法制出版社2014年版，第82页。